一、单项选择题（本大题共30小题。每小题1分，共30分）在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在括号内。错选、多选或未选均无分。

1.公民的民事权利能力从（）时开始取得。A.成年B.出生C.其母亲受孕　D.其母亲分娩

2.民事法律事实必须是（）　A.与当事人意志无关的客观事实　　B.受人意志支配的活动

C.能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实　　D.所有的客观事实

3.有民事行为能力的公民在被宣告死亡期间实施的民事法律行为（）

A.无效　　B.有效　　C.部分无效　　D.在撤销死亡宣告后才有效

4.债务人向债权人的代理人表示同意延期履行拖欠的债务。这在法律上将引起（）　　A.时效的中断　　B.时效的中止　　

C.时效的延长　　D.改变法定时效期间的后果

5.民事行为被法院或仲裁机关认定部分无效后，其他部分（）

A.当然无效　　B.仍有效　　C.另签协议后有效　　D.修改补充后有效

6.王某向某建材厂订购二万块砖.并预先付款，约定于一周后取砖。谁知一周后.建材厂分为砖厂和水泥厂.王某遂到砖厂取砖，但遭拒绝.而水泥厂又无砖可供，于是涉讼。此案应判（）

A.砖厂独自承担音任　　B.水泥厂独自承担责任

C.砖厂和水泥厂共同承担责任　　D.砖厂和水泥厂共同的上级主管机关责任

7.甲委托乙代卖鲜鱼，途中，乙的拖拉机被撞坏，无法行驶。由于天气炎热，乙怕鱼变臭，就转托路过出事地点的丙将鱼捎到鱼市。但因鱼已不新鲜.丙未卖得好价钱.损失不小.根据法律规定.该损失应由（）承担。　　A.甲自己　　B.乙　　C.丙　　D.甲、乙、丙分担

8.因紧急避险造成损害的，如果险情是由人引起的，（）

A.由紧急避险人和引起险情发生的人承担民事责任　　B.由紧急避险人承担民事责任

C.由引起险情发生的人承担民事责任　　D.由受害人自己承担民事责任

9.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起（）

A.1年　　B.6个月　　C.3个月　　D.1个月

10.甲与乙订立房屋买卖合同，甲向乙交付约定的价款，乙向甲实际支付了房屋，但未到有关部门进行登记。后来，甲将该房屋抵押于丙.该抵押（）

A.无效　　B.有效

C.部分有效.部分无效　　D.是否有效，由有关部门加以确定

11.定金的数额可由当事人约定，但不得超过主合同标的额的（）

A.30%　　B.20%　　C.10%　　D.40%

12.以下不可作为民事行为形式的是（）

A.登记　　B.公证　　C.书面　　D.无法定或约定的沉默

13.收益权能是收取所有物的利益，它（）

A.只能由所有人行使　　B.只能由非所有人行使

C.只能由所有人和非所有人共同行使

D.可以由所有人行使，也可依法由非所有人行使

14.下列财产中，不得作为抵押的财产是（）

A.抵押人所有的房屋　　B.抵押人所有的交通运输工具

C.抵押人依法有权处分的国有土地使用权　　D.土地所有权

15.国家所有的财产受到侵害的，（）

A.不受诉讼时效的限制　　B.应受到诉讼时效限制

C.不受诉讼时效限制，但已授权给公民、法人经营管理的国家财产除外

D.应受诉讼时效限制，但已授权给公民、法人经营管理的国家财产除外

16.附条件的民事法律行为.如当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，（）

A.视为条件已成就　　B.视为条件不成就　C.该民事行为无效　　D.可视为部分条件不成就

17.当事人就债的履行方式约定不明确，而且不能达成补充协议和按照合同有关条款或交易习惯确定的，应当按照（）的方式履行。　　A.有利于债务人　　B.有利于债权人

C.有利于实现合同目的　　D.部分有利于债务人，部分有利于债权人

18.公民因意外事故下落不明，从事故（）的，利害关系人可以申请死亡。

A.发生满1年　　B.发生之日起满2年　C.发生之日起满4年　　D.结束之日起满2年

19.定金合同从（）之日起生效。

A.签订　　B.主合同生效　　C.实际交付定金　　D.当事人达成协议

20.遗嘱继承人不包括（）　　A.代位继承人　　B.兄弟姐妹

C.对公婆和岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿　　D.法定继承人以外的人

21.在抵押物的价值小于债权时，对剩余部分债权，抵押权人（）

A.无权追偿　B.可继续追偿　　C.丧失权利D.享有权利，但债务人不必清偿

22.遗嘱人先后立有数份遗嘱，内容有抵触的，以（）为准。

A.最后所立的自书遗嘱　　B.录音遗嘱　　C.公证遗嘱　　D.内容最相近的数份遗嘱

23.由于第三者的过失造成污染损害的，应由（）承担赔偿责任。

A.第三者　　B.排污单位　　C.第三者和排污单位共同　　D.第三者和排污单位分别

24.关于最高额抵押的主合同债权（）转让。

A.不得　　B.经抵押人同意可以　　C.可直接　　D.经抵押人与主债权人同意可以

25.遗产已被分割而未清偿债务时，如有遗嘱继承人、法定继承人、受遗赠人，首先用（）所得遗产清偿债务。A.遗嘱继承人　B.法定继承人　C.受遗赠人　D.法定继承人和遗嘱继承人

26.对于无权代理的民事行为，如果未经追认，造成第三人损失的，则由（）

A.行为人　　B.第三人　　C.被代理人　　D.行为人和第三人共同

27.企业法人依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时，企业法人（）　　

A.主体资格不消灭，仍可进行各种民事活动

B.主体资格不消灭，但只能进行清算范围内的民事活动

C.主体资格不消灭，但不能进行民事活动　　D.主体资格消灭，不能进行民事活动

28.下列代理中适用代理的是（）

A.收养子女　　B.侵权行为　　C.无因管理　　D.法人成立登记

29.合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的（未清算），对其参加合伙期间的全部债务（）

A.适当分担　　B.不负责任　　C.仍自连带责任　D.依合伙协议的约定处理

30.复代理人应以（）的名义进行民事活动。

A.原代理人　　B.被代理人　　C.自己　　D.被代理人和自己

二、多项选择题（本大题共5小题.每小题2分，共10分）在每小题列出的五个备选项中有二个至五个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。

31.下列事实中，属于产生无因管理之债的事实是（）

A.抢救落水儿童而受伤　　B.路遇病人将其送往医院抢救而支付费用

C.未受委托，帮助邻居修缮即将倒塌的房屋　　D.帮助朋友接待客人

E.未受委托，替邻居交纳水电费

32.根据《担保法》的规定，保证的方式有（）

A.一般保证　　B.按份责任保证　　C.连带责任保证　　D.特殊保证　E.有限责任保证

33.债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列（）情形的除外。

A.因雇佣而产生的债权　　B.因担保而产生的权利

C.以特定身份为基础而产生的扶养费请求权

D.因人身权受侵害而产生的损害赔偿请求权　　E.当事人约定不得转让的债权

34.作为第一顺序的继承人的子女应该包括（）

A.婚生子女　　B.养子女　　C.非婚生子女　　D.已送养的生子女

E.有扶养关系的继子女

35.留置权的特征表现为（）

A留置权以当事人之间存在合同关系为其产生前提B.留置物须依照合同合法占有

C.留置财产须债务已到清偿期债务人未履行义务

D.留置财产后的一定期限内债务人仍未履行债务的，债权人才可实现留置权

E.留置权可经当事人约定设立

三、简答题（本大题共5小题，每小题6分，共30分）

36.简述担保物权的法律特征。

37.简述相邻关系的处理原则。

38.区分动产和不动产的法律意义何在？

39.简述土地所有权的特征。

40.简述受领迟延的构成要件。

四、论述题（本大题10分）

41.试述民事责任的归责原则。

五、案例分析题{本大题共2小题。每小题10分。共20分）

42.王某早年丧夫，与独生女儿章依、女婿黄某共同生活。章依于1980年死亡，黄某赡养岳母。1982年黄某再婚，1984年生子黄云，第二年生女黄彩。黄某于1988年与其妻离婚，黄云由黄某抚养，黄彩与其母生活。黄某于再婚存续期间，经常带营养品看望王某。黄某离婚后，为更好地照顾岳母，便与王某共同生活，但王某不承认黄云是其外孙，不许其登门。经协议，黄某由其母亲领回。1993年黄某送王某到医院看病.途中不幸遇车祸，两人均死亡。黄某留有存款等财产价值6万元，王某留有房屋3问.存款5000元。王某的姐姐扣弟弟均主张继承王某的财产。　　问：王某、黄某的遗产应如何处理？

43.某建筑公司与某钢厂于某年5月签订钢材买卖合同，交货期为自合同成立之日起至次年4月底，货款一次付清。某建筑公司依约给付了全部货款，但某钢厂因生产能力有限，且钢材质量达不到合同约定的标准，至次年4月底，仅向某建筑公司给付一半钢材。某建筑公司经多次催告，某钢厂仍未能依约履行。为不影响I程进度，某建筑公司提出终止与某钢厂签订的合同，并采取其他措施加以补救。但某钢厂不同意，而且在生产形势好转的情况下，请求某建筑公司继续提货。但某建筑公司因其建设工程已完I，不再需要钢材，故请求某钢厂退回多付的货款。为此双方协商不成.某建筑公司遂诉至法院。

问：本案应如何处理？

参考答案

一、单项选择题　1.B2.C3.B4.A5.B6.C7.A8.C9.B10.A11.B12.D13.D14.D15.Cl6.A17.C18.B19.C20.D21.B22.C23.A24.A25.B26.A27.B28.D29.C30.B

二、多项选择题

31.ABCE32.AC33.ABCDE34.ABCE35.ABCD

三、简答题

36.简述担保物权的法律特征。

答：担保物权是指以确保债权的实现为目的。于债务人或第三人的特定财产或权利上所设定的物权。担保物权具有如下特征：（1）担保物权具有变价受偿性；（2）担保物权具有从属性；（3）担保物权具有不可分性；（4）担保物权具有物上代位性。

37.简述相邻关系的处理原则。

答：根据我国《民法通则》的规定.结合我国的司法实践，在处理相邻关系时，应当坚持以下原则：（1）有利生产和方便生活的原则：（2）团结互助和公平合理的原则；（3）尊重历史和习惯的原则。

38.区分动产和不动产的法律意义何在？

答：动产，是指可以移动且移动后不会改变或不会损害其价值的物；不动产，是指不能以一般方法移动或移动后会改变或损害其价值的物。区分动产和不动产的法律意义主要在于：（1）法律对动产与不动产的调整原则不同。（2）权利的公示方式和变动要件不同。（3）在某些法律关系中，法律的适用不同。（4）诉讼管辖不同。

39.简述土地所有权的特征。

答：土地所有权是指以土地为权利客体的不动产所有权。其特征如下：（1）客体的特定性，即土地所有权的客体为土地.在我国.包括国有土地和集体土地；（2）主体的限定性，即土地所有权的主体只能是国家或农村集体经济组织；（3）交易的禁止性，即我国法律严格禁止任何形式的土地所有权交易；（4）权能的分离性，即国家或集体经济组织一般并不直接行使土地所有权，而是将土地所有权的权能予以分离。

40.简述受领迟延的构成要件。

答：受领迟延是指债权人对于债务人的履行应当能够受领而不为受领或客观上不能受领的情形。受领迟延应符合以下构成要件：（1）债务的履行需要债权人协助；（2）债务已届履行期；（3）债务人已提出履行或已实际履行。已提出履行，是指债务人已经向债权人发出可以履行的通知。已实际履行，是指债务人已经将履行标的提交给债权人；（4）债权人不为或不能受领。不为受领，是指债权人拒绝受领或不提供协助义务。不能受领，是指基于债权人自己的原因，客观上无法受领。

四、论述题

4l_试述民事责任的归责原则。

答：民事责任的归责原则也就是承担民事责任的原则，根据《民法通则》的规定，有以下几种：

（1）一般归责原则，即过错责任原则。过错责任原则是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。此外，推定过错责任，实际上属于过错责任范畴.是指行为人不能证明自己没有过错的情况下.推定行为人有过错并承担民事责任。推定过错责任虽属于过错责任范畴，但却与一般过错责任不同。凡在适用推定过错责任的场合，行为人要不承担责任必须就自己无过错负举证责任。在适用过错责任场合，证明行为人有过错的举证责任却归于受害人。

（2）特殊归责原则.即无过错责任原则和公平责任原则。①无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。执行这一原则.主要不是根据责任人的过错.而是基于损害的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系.由法律规定的特别加重责任。②公平责任原则是指在当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害人承担赔偿责任。而使受害人遭受的重大损害得不到补偿，显失公平的情况下.由人民法院根据实际情况.依“公平合理负担”判由双方分担损失的原则。

五、案例分析题

42.答：黄某与王某在同一事件中死亡，他们各自均有继承人，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法）若干问题的意见》的规定.应推定王某先死亡。王某的遗产应当由黄某继承，因为黄某在章依死亡后，一直赡养王某，根据《继承法》的规定.黄某为第一顺序继承人，而王某的姐姐和弟弟为第二顺序继承人，有第一顺序继承人的情况下.第二顺序继承人不得参加继承，因此.王某的姐姐和弟弟均不能继承王某的遗产。对于黄某的遗产.包括他继承的王某的遗产.黄云和黄彩享有继承权，而黄某已离异的妻子不得继承。

　　 43.答：《合同法》第94条第4项明确规定，当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的.另一方当事人可解除合同。本案当事人某钢厂在交货期限届满时仅向某建筑公司给付一半钢材，某钢厂的行为则构成部分迟延履行。因某钢厂迟延履行部分债务的行为致使某建筑公司不能实现其合同目的，其建设工程不能按期完工。在此情况下，某建筑公司享有合同解除权，而且根据法律的规定.这种解除权的行使可以不经催告.只要某建筑公司通知了某钢厂.即发生解除合同的效力。因此.可以认为，某建筑公司与某钢厂的合同已经解除，某建筑公司自然没有义务接受给付，而且某钢厂多收的货款应返还给某建筑公司。如果某钢厂的违约行为给某建筑公司造成损害的.某建筑公司还可请求某钢厂承担损害赔偿责
 

一、单项选择题（本大题共30小题。每小题1分，共30分）在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在括号内。错选、多选或未选均无分。

1.公民的民事权利能力从（）时开始取得。A.成年B.出生C.其母亲受孕　D.其母亲分娩

2.民事法律事实必须是（）　A.与当事人意志无关的客观事实　　B.受人意志支配的活动

C.能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实　　D.所有的客观事实

3.有民事行为能力的公民在被宣告死亡期间实施的民事法律行为（）

A.无效　　B.有效　　C.部分无效　　D.在撤销死亡宣告后才有效

4.债务人向债权人的代理人表示同意延期履行拖欠的债务。这在法律上将引起（）　　A.时效的中断　　B.时效的中止　　

C.时效的延长　　D.改变法定时效期间的后果

5.民事行为被法院或仲裁机关认定部分无效后，其他部分（）

A.当然无效　　B.仍有效　　C.另签协议后有效　　D.修改补充后有效

6.王某向某建材厂订购二万块砖.并预先付款，约定于一周后取砖。谁知一周后.建材厂分为砖厂和水泥厂.王某遂到砖厂取砖，但遭拒绝.而水泥厂又无砖可供，于是涉讼。此案应判（）

A.砖厂独自承担音任　　B.水泥厂独自承担责任

C.砖厂和水泥厂共同承担责任　　D.砖厂和水泥厂共同的上级主管机关责任

7.甲委托乙代卖鲜鱼，途中，乙的拖拉机被撞坏，无法行驶。由于天气炎热，乙怕鱼变臭，就转托路过出事地点的丙将鱼捎到鱼市。但因鱼已不新鲜.丙未卖得好价钱.损失不小.根据法律规定.该损失应由（）承担。　　A.甲自己　　B.乙　　C.丙　　D.甲、乙、丙分担

8.因紧急避险造成损害的，如果险情是由人引起的，（）

A.由紧急避险人和引起险情发生的人承担民事责任　　B.由紧急避险人承担民事责任

C.由引起险情发生的人承担民事责任　　D.由受害人自己承担民事责任

9.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起（）

A.1年　　B.6个月　　C.3个月　　D.1个月

10.甲与乙订立房屋买卖合同，甲向乙交付约定的价款，乙向甲实际支付了房屋，但未到有关部门进行登记。后来，甲将该房屋抵押于丙.该抵押（）

A.无效　　B.有效

C.部分有效.部分无效　　D.是否有效，由有关部门加以确定

11.定金的数额可由当事人约定，但不得超过主合同标的额的（）

A.30%　　B.20%　　C.10%　　D.40%

12.以下不可作为民事行为形式的是（）

A.登记　　B.公证　　C.书面　　D.无法定或约定的沉默

13.收益权能是收取所有物的利益，它（）

A.只能由所有人行使　　B.只能由非所有人行使

C.只能由所有人和非所有人共同行使

D.可以由所有人行使，也可依法由非所有人行使

14.下列财产中，不得作为抵押的财产是（）

A.抵押人所有的房屋　　B.抵押人所有的交通运输工具

C.抵押人依法有权处分的国有土地使用权　　D.土地所有权

15.国家所有的财产受到侵害的，（）

A.不受诉讼时效的限制　　B.应受到诉讼时效限制

C.不受诉讼时效限制，但已授权给公民、法人经营管理的国家财产除外

D.应受诉讼时效限制，但已授权给公民、法人经营管理的国家财产除外

16.附条件的民事法律行为.如当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，（）

A.视为条件已成就　　B.视为条件不成就　C.该民事行为无效　　D.可视为部分条件不成就

17.当事人就债的履行方式约定不明确，而且不能达成补充协议和按照合同有关条款或交易习惯确定的，应当按照（）的方式履行。

A.有利于债务人　　B.有利于债权人

C.有利于实现合同目的　　D.部分有利于债务人，部分有利于债权人

18.公民因意外事故下落不明，从事故（）的，利害关系人可以申请死亡。

A.发生满1年　　B.发生之日起满2年　C.发生之日起满4年　　D.结束之日起满2年

19.定金合同从（）之日起生效。

A.签订　　B.主合同生效　　C.实际交付定金　　D.当事人达成协议

20.遗嘱继承人不包括（）　　A.代位继承人　　B.兄弟姐妹

C.对公婆和岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿　　D.法定继承人以外的人

21.在抵押物的价值小于债权时，对剩余部分债权，抵押权人（）

A.无权追偿　B.可继续追偿　　C.丧失权利D.享有权利，但债务人不必清偿

22.遗嘱人先后立有数份遗嘱，内容有抵触的，以（）为准。

A.最后所立的自书遗嘱　　B.录音遗嘱　　C.公证遗嘱　　D.内容最相近的数份遗嘱

23.由于第三者的过失造成污染损害的，应由（）承担赔偿责任。

A.第三者　　B.排污单位　　C.第三者和排污单位共同　　D.第三者和排污单位分别

24.关于最高额抵押的主合同债权（）转让。

A.不得　　B.经抵押人同意可以　　C.可直接　　D.经抵押人与主债权人同意可以

25.遗产已被分割而未清偿债务时，如有遗嘱继承人、法定继承人、受遗赠人，首先用（）所得遗产清偿债务。

A.遗嘱继承人　B.法定继承人　C.受遗赠人　D.法定继承人和遗嘱继承人

26.对于无权代理的民事行为，如果未经追认，造成第三人损失的，则由（）

A.行为人　　B.第三人　　C.被代理人　　D.行为人和第三人共同

27.企业法人依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时，企业法人（）　　

A.主体资格不消灭，仍可进行各种民事活动

B.主体资格不消灭，但只能进行清算范围内的民事活动

C.主体资格不消灭，但不能进行民事活动　　D.主体资格消灭，不能进行民事活动

28.下列代理中适用代理的是（）

A.收养子女　　B.侵权行为　　C.无因管理　　D.法人成立登记

29.合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的（未清算），对其参加合伙期间的全部债务（）

A.适当分担　　B.不负责任　　C.仍自连带责任　D.依合伙协议的约定处理

30.复代理人应以（）的名义进行民事活动。

A.原代理人　　B.被代理人　　C.自己　　D.被代理人和自己

二、多项选择题（本大题共5小题.每小题2分，共10分）在每小题列出的五个备选项中有二个至五个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。

31.下列事实中，属于产生无因管理之债的事实是（）

A.抢救落水儿童而受伤　　B.路遇病人将其送往医院抢救而支付费用

C.未受委托，帮助邻居修缮即将倒塌的房屋　　D.帮助朋友接待客人

E.未受委托，替邻居交纳水电费

32.根据《担保法》的规定，保证的方式有（）

A.一般保证　　B.按份责任保证　　C.连带责任保证　　D.特殊保证　E.有限责任保证

33.债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列（）情形的除外。

A.因雇佣而产生的债权　　B.因担保而产生的权利

C.以特定身份为基础而产生的扶养费请求权

D.因人身权受侵害而产生的损害赔偿请求权　　E.当事人约定不得转让的债权

34.作为第一顺序的继承人的子女应该包括（）

A.婚生子女　　B.养子女　　C.非婚生子女　　D.已送养的生子女

E.有扶养关系的继子女

35.留置权的特征表现为（）

A留置权以当事人之间存在合同关系为其产生前提B.留置物须依照合同合法占有

C.留置财产须债务已到清偿期债务人未履行义务

D.留置财产后的一定期限内债务人仍未履行债务的，债权人才可实现留置权

E.留置权可经当事人约定设立

三、简答题（本大题共5小题，每小题6分，共30分）

36.简述担保物权的法律特征。

37.简述相邻关系的处理原则。

38.区分动产和不动产的法律意义何在？

39.简述土地所有权的特征。

40.简述受领迟延的构成要件。

四、论述题（本大题10分）

41.试述民事责任的归责原则。

五、案例分析题{本大题共2小题。每小题10分。共20分）

42.王某早年丧夫，与独生女儿章依、女婿黄某共同生活。章依于1980年死亡，黄某赡养岳母。1982年黄某再婚，1984年生子黄云，第二年生女黄彩。黄某于1988年与其妻离婚，黄云由黄某抚养，黄彩与其母生活。黄某于再婚存续期间，经常带营养品看望王某。黄某离婚后，为更好地照顾岳母，便与王某共同生活，但王某不承认黄云是其外孙，不许其登门。经协议，黄某由其母亲领回。1993年黄某送王某到医院看病.途中不幸遇车祸，两人均死亡。黄某留有存款等财产价值6万元，王某留有房屋3问.存款5000元。王某的姐姐扣弟弟均主张继承王某的财产。　　问：王某、黄某的遗产应如何处理？

43.某建筑公司与某钢厂于某年5月签订钢材买卖合同，交货期为自合同成立之日起至次年4月底，货款一次付清。某建筑公司依约给付了全部货款，但某钢厂因生产能力有限，且钢材质量达不到合同约定的标准，至次年4月底，仅向某建筑公司给付一半钢材。某建筑公司经多次催告，某钢厂仍未能依约履行。为不影响I程进度，某建筑公司提出终止与某钢厂签订的合同，并采取其他措施加以补救。但某钢厂不同意，而且在生产形势好转的情况下，请求某建筑公司继续提货。但某建筑公司因其建设工程已完I，不再需要钢材，故请求某钢厂退回多付的货款。为此双方协商不成.某建筑公司遂诉至法院。

问：本案应如何处理？

参考答案

一、单项选择题　1.B2.C3.B4.A5.B6.C7.A8.C9.B10.A11.B12.D13.D14.D15.Cl6.A17.C18.B19.C20.D21.B22.C23.A24.A25.B26.A27.B28.D29.C30.B

二、多项选择题

31.ABCE32.AC33.ABCDE34.ABCE35.ABCD

三、简答题

36.简述担保物权的法律特征。

答：担保物权是指以确保债权的实现为目的。于债务人或第三人的特定财产或权利上所设定的物权。担保物权具有如下特征：（1）担保物权具有变价受偿性；（2）担保物权具有从属性；（3）担保物权具有不可分性；（4）担保物权具有物上代位性。

37.简述相邻关系的处理原则。

答：根据我国《民法通则》的规定.结合我国的司法实践，在处理相邻关系时，应当坚持以下原则：（1）有利生产和方便生活的原则：（2）团结互助和公平合理的原则；（3）尊重历史和习惯的原则。

38.区分动产和不动产的法律意义何在？

答：动产，是指可以移动且移动后不会改变或不会损害其价值的物；不动产，是指不能以一般方法移动或移动后会改变或损害其价值的物。区分动产和不动产的法律意义主要在于：（1）法律对动产与不动产的调整原则不同。（2）权利的公示方式和变动要件不同。（3）在某些法律关系中，法律的适用不同。（4）诉讼管辖不同。

39.简述土地所有权的特征。

答：土地所有权是指以土地为权利客体的不动产所有权。其特征如下：（1）客体的特定性，即土地所有权的客体为土地.在我国.包括国有土地和集体土地；（2）主体的限定性，即土地所有权的主体只能是国家或农村集体经济组织；（3）交易的禁止性，即我国法律严格禁止任何形式的土地所有权交易；（4）权能的分离性，即国家或集体经济组织一般并不直接行使土地所有权，而是将土地所有权的权能予以分离。

40.简述受领迟延的构成要件。

答：受领迟延是指债权人对于债务人的履行应当能够受领而不为受领或客观上不能受领的情形。受领迟延应符合以下构成要件：（1）债务的履行需要债权人协助；（2）债务已届履行期；（3）债务人已提出履行或已实际履行。已提出履行，是指债务人已经向债权人发出可以履行的通知。已实际履行，是指债务人已经将履行标的提交给债权人；（4）债权人不为或不能受领。不为受领，是指债权人拒绝受领或不提供协助义务。不能受领，是指基于债权人自己的原因，客观上无法受领。

四、论述题

4l_试述民事责任的归责原则。

答：民事责任的归责原则也就是承担民事责任的原则，根据《民法通则》的规定，有以下几种：

（1）一般归责原则，即过错责任原则。过错责任原则是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。此外，推定过错责任，实际上属于过错责任范畴.是指行为人不能证明自己没有过错的情况下.推定行为人有过错并承担民事责任。推定过错责任虽属于过错责任范畴，但却与一般过错责任不同。凡在适用推定过错责任的场合，行为人要不承担责任必须就自己无过错负举证责任。在适用过错责任场合，证明行为人有过错的举证责任却归于受害人。

（2）特殊归责原则.即无过错责任原则和公平责任原则。①无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。执行这一原则.主要不是根据责任人的过错.而是基于损害的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系.由法律规定的特别加重责任。②公平责任原则是指在当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害人承担赔偿责任。而使受害人遭受的重大损害得不到补偿，显失公平的情况下.由人民法院根据实际情况.依“公平合理负担”判由双方分担损失的原则。

五、案例分析题

42.答：黄某与王某在同一事件中死亡，他们各自均有继承人，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法）若干问题的意见》的规定.应推定王某先死亡。王某的遗产应当由黄某继承，因为黄某在章依死亡后，一直赡养王某，根据《继承法》的规定.黄某为第一顺序继承人，而王某的姐姐和弟弟为第二顺序继承人，有第一顺序继承人的情况下.第二顺序继承人不得参加继承，因此.王某的姐姐和弟弟均不能继承王某的遗产。对于黄某的遗产.包括他继承的王某的遗产.黄云和黄彩享有继承权，而黄某已离异的妻子不得继承。

43.答：《合同法》第94条第4项明确规定，当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的.另一方当事人可解除合同。本案当事人某钢厂在交货期限届满时仅向某建筑公司给付一半钢材，某钢厂的行为则构成部分迟延履行。因某钢厂迟延履行部分债务的行为致使某建筑公司不能实现其合同目的，其建设工程不能按期完工。在此情况下，某建筑公司享有合同解除权，而且根据法律的规定.这种解除权的行使可以不经催告.只要某建筑公司通知了某钢厂.即发生解除合同的效力。因此.可以认为，某建筑公司与某钢厂的合同已经解除，某建筑公司自然没有义务接受给付，而且某钢厂多收的货款应返还给某建筑公司。如果某钢厂的违约行为给某建筑公司造成损害的.某建筑公司还可请求某钢厂承担损害赔偿责任。
 

第一部分选择题

一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分）在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。

1.某汽车公司司机开车不慎撞伤甲某，甲经抢救无效死亡，为此某厂赔偿甲家属5万元。甲家属料理后事后，分割了甲的遗产。引起上述侵权赔偿关系、财产继承关系产生的分别是：

A.行为、行为　　B.事件、事件　　C行为、事件　　D.事件、行为

2.甲乙相互欠款，在还款期限已到时，任何一方可主张将欠款相互充低，当事人享有的这一抵消权属于：　　A.请求权B.支配权　　C.抗辩权D.形成权

3.甲、乙分别出资1万元合伙经营，后因经营不善，负债10万元，甲、乙约定由乙承担8万元，乙承担2万元。这种约定对债权人：

A.无效。债权人可以要求甲、乙任何一方承担全部债务。

B有效。债权人只能按照约定要求甲、乙承担各自的债务。

C.无效。债务人只能要求甲乙平均承担债务。

D.有效。债权人要求任何一方承担全部债权是没有法律依据。

4.未成年的父母死亡或者没有监护能力的，作为第一序列的法定监护人是：

A.兄、姐B.关系密切的其他亲属

C.祖父母、外祖父母D.未成年人住所地的居民委员会、村民委员会

5.王某，在一起海难事故中，生死不明，两年后其父母请求人民法院宣告王某死亡，但其妻，不害怕分割王某的财产，不同意宣告死亡，人民法院作法正确的是：

A.不应该宣告王某死亡

B.人民法院以王某下落不明不满4年为由，驳回王某父母的请求。

C.应该宣告王某死亡　　D.人民法院以王某父母拒绝交纳诉讼费，不予受理。

6.某甲长期下落不明，经其配偶乙向法院申请，法院判决宣告甲死亡。其后，乙就与丁结婚，并将一6岁的儿子送给丙收养，双方办理了收养手续。实际上甲并未死亡。经甲请求法院撤销了对其死亡的宣告。甲回家后发现儿子被人收养，乙也改嫁他人，幸丁已死亡。因此，甲就要求与已恢复婚姻关系，并以自己未同意将儿子送丙收养主张收养无效。人民法院应该：

A.确认甲、乙的婚姻关系自动恢复，收养关系有效。

B.驳回甲要求恢复婚姻关系的请求，确认收养关系有效。

C.确认甲、乙的婚姻关系自动恢复，收养关系无效。

D.驳回甲要求恢复婚姻关系的请求，收养关系无效。

7.下列有关法人民事权利能力说法中，错误的是：

A.法人在清算阶段仍然具有清理所必须的权利能力。

B.不同类型的法人，其民事权利能力的大小，范围各不相同，即使同一类型的法人其权利能力也有差异。　　C.法人和自然人的民事权利能力范围不同。

D.法人权利能力的范围均有法律直接规定。

8.某晚甲向乙借5000元钱去赌博，并答应说：“如果能赢2万的话，将还给乙1万元。”甲果然当天晚上赢了25000元，但事后只给乙还了5000万，拒绝还给乙1万元。于是乙向人民法院起诉：　　A.人民法院应判甲违约　　B.人民法院应该确认甲、乙之间的协议无效

C.人民法院应给没收甲的赌博赢利　　D.人民法院应判决没收甲、乙的全部赌资资金。

9.当事人约定“甲的儿子如果回调出北京”，甲、乙间的房屋租赁合同即行生效。这一民事法律行为所付的是：

A.附肯定解除条件的民事法律行为B.附肯定延缓条件的民事法律行为

C.附否定延缓条件的民事法律行为D.附否定解除条件的民事法律行为

10.1998年1月5日张三将行李寄存在火车站，1998年1月10被李四冒领，张三欲向李四追索，诉讼时效为：

A.1999年1月10日　　B.1999年1月5日　C.2000年1月10日　　D.2000年1月5日

11.甲把房屋承租给乙，后甲因急事用钱，要将房屋出卖。甲的作法正确的是：

A.甲在没有告诉乙的情况下，把房屋买给了丁。

B.甲告诉乙要出卖房屋，乙表示不买，房屋出卖后，租期尚未期满，甲强令乙退租。

C.甲先告诉了乙，并且在同等条件下，甲把房屋卖给了乙。

D.甲告诉了乙，但乙没有第三人丁出的价格高，甲就把房屋卖给了丁，租期尚未期满，甲强令乙退租。

12.张某有一头牛要卖，王某向李某声称张某要委托自己替他卖牛，李某不放心，托人告诉张某，张某没有否认，成交后，因李某不付购牛款而发生纠纷，这一后果由：

A.张某自己承担B.王某向张某承担

C.李某、王某承担连带责任D.李某向张某承担

13.从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，对这种损害按（）

A.无过错原则承担责任　　B.按过错原则承担责任

C.由受害人承担举证责任　　D.按公平原则处理

14.下列事实中哪一项事实能发生不当得利之债（）

A债务人清偿未到期的的债务　　B给付因赌博而欠得钱

C养子女给付其生父母得赡养费　　D顾客多付售货员得货款

15：韩某是精神病患者，在其妻的陪伴下外出散步，顽童甲前来挑逗，韩某受刺激追赶，其妻见状竭力阻拦无效，韩某将顽童甲的头打破。甲的医疗费如何承担？（）

A完全由韩某之妻承担　　B主要由韩某之妻承担，但甲的监护人也应当承担

C完全由甲的监护人承担　　D主要由甲的监护人承担，韩某之妻也应承担

16.当一物之上同时存在抵押权、质权和留置权时，权利的行使顺序是：

A.抵押权、质权、留置权B.留置权、抵押权、质权

C.质权、留置权、抵押权D.留置权、质权、抵押权

17.甲、乙、丙三人合伙经营，后甲因急事用钱，要将自己在合伙中的份额转让，乙和第三人丁均欲以同一价格购买，甲应该（）

A.卖给乙B.卖给丁　　C.卖给乙或丁D.卖给乙、丁每人一半份额

18.甲公司欠乙公司500万元到期债权，甲公司同时对丙公司享有400万元的到期债权，但乙公司即不履行到期的债务，也不行使其对丙的到期债权，致使严重损害了债权人甲公司的利益。那么甲公司可以：　　A.只能要求乙公司偿还其债权，不能要求丙公司向其履行债务。

B.甲公司可以要求丙公司向其履行债务。

C.丙公司如果拒绝甲公司要求向其履行债务的请求，甲公司无权向人民法院提起诉讼。

D.乙公司放弃了对丙的债权，甲公司就无权要求丙公司向其履行债务。

19.李某有二男一女三个儿子，某日李某和他的大女儿李丽一同乘车去云南旅游，在旅游途中发生车祸，李某和他的大女儿一起遇难死亡。李丽死活留有两个儿子。李某留有10万元的遗产。李某生前没有留下遗嘱，按法定继承开始遗产分割。试问：李丽是否有继承权，如果有，应该如何继承？

A.李丽有继承权。其应继承的份额转继承给她的两个儿子。　　B.李丽没有继承权。

C.李丽有继承权。由她的两个儿子代位继承其应继承的份额。

D.李丽有继承权。应该由她的两个儿子和李某的两个儿子，四人平均分割遗产。

20.下列关于合伙企业经营积累的财产性质的说法中，正确的是（）

A.为各合伙人个人所有　　B.为原投资人所有

C.为全体合伙人共有　　D.为合伙企业所有

21.遗赠扶养协议继承、遗嘱继承、法定继承的效力等级顺序是：

A.遗赠扶养协议继承、遗嘱继、法定继承　　B.法定继承、遗赠扶养协议继承、遗嘱继

C.遗嘱继、遗赠扶养协议继承、法定继承　　D、遗赠扶养协议继承、法定继承、遗嘱继

22.我国担保法规定的担保法规定的，担保物权包括：

A.典权和抵押权B.留置权、抵押权和质权　　C.地上权和地役权D.地役权、典权和质权

23.共有人对共有关系的性质发生争议，无法查明到底是按份共有还是共同共有时，应当推定为（）　　A.按份共有B.共同共有　　C.个人所有D.公共所有

24.下列财产的所有权只能为国家所有的是：

A.土地和矿藏B.荒山、滩涂和河流

C.山岭、森林和水源D.水源和矿藏

25.在债权人行使债权时，债务人根据特定事由，对抗债权人行使债权的权利是一种什么权利？

A.支配权B.请求权C.形成权D.抗辩权

26.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，应当承担民事责任的是

A.所有人或者管理人B.受害人　　C.受害人和所有人共同D.受害人和管理人共同

27.单务民事法律行为是指：

A.民事法律行为的一方当事人只负义务，而另一方当事人只享有权利

B.需要一方当事人的意思表示便可成立的法律行为

C.行为人双方都为一人的法律行为

D.长生的民事权利与义务单一的法律行为

28.买方代理人和出卖人互相串通，抬高价金，由后者会给前者一定的回扣，这一行为的性质属于（）

A.欺诈　　B.显失公平　　C.恶意通谋　　D.以合法形式掩盖非法目的

29.甲、签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，先丙履行债务的行为不符合合同约定，甲有权请求谁承担违约责任？

A.请求丙承担违约责任　　B.请求乙承担违约责任

C.请求乙和丙共同承担违约责任　　D.请求乙或者丙承担违约责任

30.某甲去世后共留下了4份遗嘱第一份是自书遗嘱；第二份是录音遗嘱，有单位领导见证；第三份是公证遗嘱；第四份是代书遗嘱。其继承人因4份遗嘱的内容不一致发生争执，根据法律规定，作为遗产继承依据的应是：

A.自书遗嘱B.录音遗嘱　　C.公证遗嘱D.代书遗嘱

二、多项选择

31.某日王某在公共汽车上发现一流氓正在对女乘客李某实施抢劫，王某挺身而出，在由歹徒的搏斗中深受重伤。对于王某的损害应有：

A.加害人承担损害赔偿责任

B.有受益人李某承担赔偿责任

C.在加害人没有能力承担赔偿责任的情况下，受益人李某适当适当分担补偿责任

D.在加害人没有能力承担全部赔偿责任的情况下，以公平责任的原则分担责任。

E.该损害分担是属于无因管理之债

32.抵押权人的优先受偿权，表现在：

A.在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿。

B.在抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权。

C.在抵押人破产时，抵押权优先于抵押人的一切债权，抵押权人，有别除权。

D.顺序在先的抵押权优于顺序在后的抵押权。

E.抵押权优于任何担保权。

33.股份质权的特殊效力主要表现在：

A.出质人不得转让股份。　　B.出质人有分配盈余收取权

C.出质人有股票代表物上的代位权。　　D.质权人有权占有和留置股票。

E.质权人无议决权。

34.善意取得的构成要件是：

A.标的物既可以是动产，也可以是不动产。　　B.让与人须为无权处分动产的所有人。

C.受让人须基于交易行为取得动产的占有且须支付对价。

D.受让人受让财产时须为善意。　　E.受让人受让财产必须始终出于善意。

35.债权产生的法律依据有：

A.合同之债B.无因管理之债　　C.侵权之债D.不当得利之债

E.公平责任之债

三、简答题

36.用益物权的法律特征。

37.代位继承与转继承的区别

38.不当得利制度的构成要件

39.无效民事行为的种类

40.表见代理的概念及其构成要件

四、论述题

41.侵权责任与违约责任的异同

五、案例分析题

1、刘老汉早年丧妻，其下有三子：刘老大、刘老二、刘老三。在刘老汉的精心抚养下，三个儿子先后成年离家工作。刘老汉一直随着刘老二生活，但也经常到刘老大和刘老三家小住。1985年5月12日刘老汉亲笔立下遗嘱，说在其死后，老家的祖传房屋由刘老三继承，并经公证机关公证。1988年初，经检查发现刘老汉患有癌症。刘老汉住在刘老大家进行治疗。因老大侍侯周到，刘老汉便亲笔立下遗嘱，由老大继承其祖传的房屋，并有签名，注明的时间时1989年1月10日。1990年刘老汉的病情加重，由刘老二护送至老家，路上老二对刘老汉照顾的很好。刘老汉让老二把他抬到老家的乡政府，口述遗嘱，有乡秘书作记录，并在遗嘱上签名，注明年、月、日。遗嘱的内容是将祖传的房屋有老二继承。事情隔了不久，刘老汉不治身亡。兄弟三人处理完后事后，各拿出遗嘱要求继承祖传的房屋。

问：刘老汉的祖传房屋有谁继承？说明理由

2、2002年2月26日的一天下午，小孩陈某（6岁）在路边玩耍，一不小心掉入路旁的下水道，造成“下颌粉碎性骨折，鼻骨骨折”等损害结果，花去医疗费近万元。经过调查发现，甲市为了整顿市容，美化环境，接受上级有关部门的检查，由市政公司把全市所有的下水道井盖进行更换。此下水道井盖在更换时有不明显的裂纹，由于新井盖已经用完，上级检查很快到来，施工人员认为此井盖不会影响适用，就没有更换新的。但在小孩掉入下水道的当天上午，该市红星厂的一辆超载汽车将井盖压塌，但工厂既没有告诉市政公司，也没有作任何示警标志。

问：小孩陈某受到的损害由谁承担赔偿责任？为什么？

参考答案

一、单项选择题

1、答案：C

解析：本题涉及到民事法律事实的分类，引起侵权赔偿关系的法律事实是某厂司机的侵权行为；而引起财产继承关系产生的法律事实是甲的死亡，属于事件。

2、答案

解析：本题主要考查对民事权利的分类。根据权利的作用，民事权利可以分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。形成权，是指权利人得以自己一方的意思的表示而使法律关系发生变化。这种主张抵消行为行使之后，就可以使法律关系发生变化，是一种形成权。

3、答案：A

解析：该题考查对连带责任的理解。合伙人对合伙债务承担连带责任。合伙人的约定只对合伙内部有约束力，不得对抗债权人。债权人可以要求任何一个债务人承担全部债务。

4、答案：C

解析：本题主要考查对未成人法定监护人的顺序的掌握。我国民事法通则第16条对此作出了明确的规定。

5、答案：A

解析：该题主要考查对宣告死亡申请人序列的掌握。宣告死亡第一序列的申请人没有申请人民法院宣告被申请人死亡的，后序列的申请人无权申请宣告死亡。另宣告死亡的案件不交纳诉讼费。

6、答案：B

解析：根据司法解释：死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

7、答案：D

解析：法人权利能力的范围大小由法律确认的法人章程规定，而非法律直接规定的。注意看清题干，“错误的是”。

8、答案：B

解析：根据司法解释，附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。人民法院在民事诉讼中，无权没收甲的赌博赢利或全部赌资资金，需要处理的应该由公安机关处理。

9、答案：B

解析：本题考查的是对附条件的民事法律行为的理解。附条件的民事法律行为以条件成就的法律效力不同可以分为：延缓条件和解除条件。延缓条件又可分为肯定的延缓条件和否定的延缓条件。肯定的延缓条件是某一事实成就，民事法律行为生效。

10、答案：A

解析：本题考查考生对我国民法通则第136条四种特殊案件诉讼时效的掌握。寄存财物被丢失或者损毁的诉讼时效为一年。从被知道或应当知道被侵权时开始计算诉讼时效。

11、答案：C

解析：根据我国民法通则的规定，如果房屋出租人要出卖出租的房屋，承租人在同等条件下享有优先购买权。当出租人把房屋出卖后，承租人继续承租该房屋，直至承租期满。

12、答案：D

解析：根据我国民法通则的规定，本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不表示否认的，应视为同意他人的代理行为。王某不承担连带责任。

13、答案：A

解析：本题主要考查考生对我国民法通则规定的几种特殊民事侵权行为责任承担方式的掌握。从事高度危险作业造成侵权的，实行无过错推定原则。

14、答案：D

解析：本题要求考生掌握不当得利的成立条件。

15、答案：B

解析：本题主要考监护人的民事责任的承担。我国民法通则第133条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

16、答案：B

解析：担保法司法解释第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

17、答案：A

解析：根据我国民法通则规定：合伙人转让自己在合伙中的份额时，其他合伙人在同等条件下，具有优先购买权。

18、答案：B

解析：本题考查考生对代位请求权的理解。代位请求权是债的履行的重要内容，因此考生应重点掌握。

19、答案：A.

解析：首先，应确定李丽和其父李某的死亡时间。根据司法解释，如果不能确定死亡先后，应推定年老的先死亡。推定李某先予李丽死亡。这样李丽的继承权转继承给其两个儿子，而不是代位继承。李丽两个儿子继承的份额只能是李丽应继承的份额，而不是平均参加遗产的分割。

20、答案：C

解析：我国民事诉讼法第32条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

21、答案：A

解析：我国继承法规定：遗赠扶养协议的继承优于遗嘱继承，遗嘱继承的效力优于法定继承。

22、答案：B

解析：我国担保法规定的担保物权包括：留置权、抵押权和质权三种。

23、答案：B

解析：我国民法通则司法解释第88规定：对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。

24、答案：我国民法通则规定：土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等都可以为集体所有，也可以为国家所有。水库可以为集体所有，但水源只能属于国家所有，矿藏也只能为国家所有。

25、答案：D

解析：抗辩权，广义上是指对抗请求权或者否认他人权利主张的权利，狭义上仅指对抗请求权的权利。债权是一种请求权，对抗请求权的就是抗辩权。

26、答案：A

解析：我国民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

27、答案：A

解析：本题考查考生对单务民事法律行为的理解。B是单方法律行为，是形成权的表现形式。C是单一法律行为。

28、答案：C

解析：本题是考查考生对无效合同的几种形式。欺诈行为是由于一方的欺诈而是另一方产生重大误解，致使遭受重大不利的行为。该题不属于欺诈行为。

29、答案：B

解析：本题考查为第三人代位履行合同的昨儿承担。我国合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

30、答案：C

解析：根据我国继承法第20条规定：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。

二、多项选择

31、答案：ACDE

解析：本题主要考查考生对公平责任原则的理解。本损害原则上由加害人赔偿，但是如果加害人没有赔偿能力或没有足够的赔偿能力，这是无因管理的受益人，应该从公平原则出发，由双方分担责任。

32、答案ABCD

解析：本题主要考查考生对抵押权的理解。抵押权之所以是一种安全的债权的物权担保方式，正是优于它的优先权。但抵押权不能优先于留置权。故E不正确。

33、答案：ABCDE

解析：本题主要考查考生对于权利质押效力的掌握。股份质权是考试重点，应该着重掌握。

34、答案：BCD

解析：A不正确，因为善意取得的标的物必须为动产，不动产转让适于登记转让制度，也就不存在善意取得。E不正确，因为，善意取得只要受让人在受让财产时出于善意即可成立善意取得的主观要件。

35、答案：ABCD

解析：我国民法通则规定了四种债产生的根据即：合同之债；无因管理之债；侵权之债；不当得利之债。公平责任不是债发生的根据，而是无因管理之债分担的方式。故E不正确。

三、简答题

36、答：用益物权是从所有权分离出来的他物权，是指对他人所有的物使用和收益的权利。（2分）（1）用益物权是对所有权的行使有所限制的权利；用益物权人的权利也受到一定的限制，所以用益物权也称为限制物权。（1分）

（2）用益物权是非所有人基于法律、合同或其他合法途径而得取的权利，是对他人的财物享有的直接支配权。（1分）

（3）用益物权是从所有权的权能分离出来的相对独立的他物权。（1分）（4）用益物权人依法取得占有、使用、收益的权利。（1分）

37、答：代位继承是指被继承人的子女先于继承人死亡，死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。转继承是指继承人在继承开始时，遗产分割之前死亡，其应继承的遗产继承份额转由他的合法继人继承的制度。

（1）转继承与代位继承发生的事实根据不同。转继承是基于继承人后于被继承人死亡

的事实而发生的。而代位继承则是基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。

（2）转继承与代位继承的继承人的范围不同。转继承人是被继承人的一切法定继承人。而代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直

系血亲。

（3）转继承与代位继承适用的范围不同。代位继承只能适用于法定继承。而转继承既可以适用于遗嘱继承。

38、答：不当得利的构成要件包括以下四个方面：

（1）须一方收到利益，即一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。

（2）须它方收到损失。这里的所谓的收到损失，是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极的损失，也包括消极的损失。

（3）须一方受利益与一方受损失间有因果关系。所谓受利益与受损失间有因果关系，是指它方的损失是因一方的受益造成的，一方受益是它方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。

（4）须无合法的根据，这是不当得利构成的实质性要件。

39、答：无效的民事行为的种类，《民法通则》第58条规定了7种：

（1）无民事行为能力的人实施的。　　（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者使乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。

（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的　（5）违反法律或者社会公共利益的。

（6）经济合同违反国家指令性计划的。　　（7）以合法的形式掩盖非法目的的。

40、答：表现代理，又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人的名义与第三者的民事行为，但有足以使第三者相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与行为人实施民事法律行为的，该民事法律行为的后果有本人承担。

构成表现代理具备以下四个条件：　（1）行为人无权代理却以本人的名义为民事行为。　（2）客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实。　　（3）行对人主观上无过错。　（4）行为人与相对人所为的民事行为具备生效的要件。

四、论述题

41、答：侵权民事责任和违约责任都是民事责任，但仍然存在着重大的差别。侵权民事责任和违约责任的区别主要有：

1、归责原则不同。违约责任一般采取无过错的责任原则，例外采取过错责任原则；而侵权民事责任则一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则和公平责任原则。

2、构成要件不同。构成违约责任，一般行为人主管上有过错为要件，违约金的交付及定金罚的适用不以其违约行为给对方造成的损失为要件；而构成侵权民事责任，行为人主管上是否须有过错，依其适用的归责原则的不同有所不同，但一定损害后果的存在是构成侵权责任的必要条件。

3、举证责任不同。在违约责任中，由于一般实行无过错责任原则，违约方只有证明具有法定的或者约定的免责事由才可免责；而在侵权的民事责任中，一般侵权行为的受害人有义务就加害人有无过错负举证责任，在特殊的民事侵权行为中，一般不受加害人对加害人有无过错不负举证责任，而且除法定的免责事由外，即使加害人举证证明自己没有过错也不能免责。

4、免责条件不同。在违约责任中，除了法定的免责条件以外，合同的当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况，但当事人不得事先约定免除故意或重大的过失责任。即使就不可抗力来说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。而在侵权的民事责任中，免责条件只能是法定的，当事人不得事先约定免责条件，也不对不可抗力的范围事先约定。

5、责任形式不同。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。而侵权的民事责任的形式有停止侵害、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等，违约责任主要是财产责任；而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产的责任。

6、损害赔偿的范围不同。在违约责任中，损害赔偿的责任只限于财产损害，不包括人身损害和其他的非财产损害，且当事人可以在合同中约定赔偿损失额，如果没有约定，赔偿额应相当于受害人因违约收到的损失，但是不得超过违约方订立合同时应当遇见到的违约可能造成的损失；而在侵权的民事责任中，损害赔偿责任的范围不限于财产损害，而且包括人身伤害既其他财产损害。不仅包括直接损失，也包括间接损失，且损害赔偿的范围时法定的，不能因当事人的事先约定而改变。

侵权民事责任和违约责任的竟合是指行为人实施的某一违法行为，同时具有侵权行为和违约行为的双重特征，从而在法律上导致了侵权责任和违约责任的竟合：侵权责任和违约责任的竟合主要有以下几种：

1、合同当事人的违约责任行为，同时侵犯了法律规定的其他的强行性义务，如保护、照顾等附随义务或其他的法定的不行为的义务。违反合同约定的保密义务而致使他人的隐私权收到侵害等、

2、在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”。同时违约行为也可能造成侵权的后果。

3、不法行为人故意或者重大过失实施侵害他人权利并造成他人损害时，在加害人和受害人之间事先就存在着一种合同关系。这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定义务的违约行为。如在医疗服务合同中，因医生的故意或重大的过失造成病人的伤害或死亡。

五、案例分析题

1、答：刘老汉的祖传房屋应由刘老三继承。理由如下：

（1）本案因为刘老汉立有遗嘱，故适用遗嘱继承。

（2）因为刘老三继承祖传房屋的遗嘱属于公证遗嘱，其他形式的遗嘱不能撤销或者变更。

（3）由长子刘老大继承的祖传房屋的遗嘱，虽然也为有效的书面遗嘱，但是其前有公证的遗嘱，故不能作为继承的依据。

（4）由刘老二继承祖传房屋的遗嘱，属于代书遗嘱。但由于立遗嘱时没有两个或者两个以上见证人在场见证并在遗嘱上签名，故不发生法律效力。

　　 2、答：红星工厂、市政公司和李某对小孩陈某承担赔偿责任。其中，红星工厂承担主要民事责任。理由是：（1）市政公司装置质量不合格的井盖，主观上由过错，其行为市陈某摔伤的原因之（2）陈某8岁是未成年人，应有其监护人看管。陈某摔伤其监护人也负有一定的责任。　　（3）红星工厂超载汽车压塌井盖，但工厂既未告诉市政公司，又没有设置示警标志，是造成陈某摔伤的主要原因。
 

第一部分 选择题

一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分）在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。

1．某汽车公司司机开车不慎撞伤甲某，甲经抢救无效死亡，为此某厂赔偿甲家属5万元。甲家属料理后事后，分割了甲的遗产。引起上述侵权赔偿关系、财产继承关系产生的分别是：

A. 行为 、行为

B.事件、事件

C行为、事件

D.事件、行为

2．甲乙相互欠款，在还款期限已到时，任何一方可主张将欠款相互充低，当事人享有的这一抵消权属于：

A.请求权 B.支配权

C.抗辩权 D.形成权

3．甲、乙分别出资1万元合伙经营，后因经营不善，负债10万元，甲、乙约定由乙承担8万元，乙承担2万元。这种约定对债权人：

A.无效。债权人可以要求甲、乙任何一方承担全部债务。

B有效。债权人只能按照约定要求甲、乙承担各自的债务。

C.无效。债务人只能要求甲乙平均承担债务。

D.有效。债权人要求任何一方承担全部债权是没有法律依据。

4．未成年的父母死亡或者没有监护能力的，作为第一序列的法定监护人是：

A.兄、姐

B.关系密切的其他亲属

C.祖父母、外祖父母

D.未成年人住所地的居民委员会、村民委员会

5．王某，在一起海难事故中，生死不明，两年后其父母请求人民法院宣告王某死亡，但其妻，不害怕分割王某的财产，不同意宣告死亡，人民法院作法正确的是：

A.不应该宣告王某死亡

B.人民法院以王某下落不明不满4年为由，驳回王某父母的请求。

C.应该宣告王某死亡

D.人民法院以王某父母拒绝交纳诉讼费，不予受理。

 6．某甲长期下落不明，经其配偶乙向法院申请，法院判决宣告甲死亡。其后，乙就与丁结婚，并将一6岁的儿子送给丙收养，双方办理了收养手续。实际上甲并未死亡。经甲请求法院撤销了对其死亡的宣告。甲回家后发现儿子被人收养，乙改嫁他人，幸丁已死亡。因此，甲就要求与已恢复婚姻关系，并以自己未同意将儿子送丙收养主张收养无效。人民法院应该?

A.确认甲、乙的婚姻关系自动恢复，收养关系有效。

B.驳回甲要求恢复婚姻关系的请求，确认收养关系有效。

C.确认甲、乙的婚姻关系自动恢复，收养关系无效。

D.驳回甲要求恢复婚姻关系的请求，收养关系无效。

7．下列有关法人民事权利能力说法中，错误的是：

A.法人在清算阶段仍然具有清理所必须的权利能力。

B.不同类型的法人，其民事权利能力的大小，范围各不相同，即使同一类型的法人其权利能力也有差异。

C.法人和自然人的民事权利能力范围不同。

D.法人权利能力的范围均有法律直接规定。

8．某晚甲向乙借5000元钱去赌博，并答应说：“如果能赢2万的话，将还给乙1万元。”甲果然当天晚上赢了25000元，但事后只给乙还了5000万，拒绝还给乙1万元。于是乙向人民法院起诉：

A.人民法院应判甲违约

B.人民法院应该确认甲、乙之间的协议无效

C.人民法院应给没收甲的赌博赢利

D.人民法院应判决没收甲、乙的全部赌资资金。

9．当事人约定“甲的儿子如果回调出北京”，甲、乙间的房屋租赁合同即行生效。这一民事法律行为所付的是：

A.附肯定解除条件的民事法律行为

B. 附肯定延缓条件的民事法律行为

C. 附否定延缓条件的民事法律行为

D. 附否定解除条件的民事法律行为

10．1998年1月5日张三将行李寄存在火车站，1998年1月10被李四冒领，张三欲向李四追索，诉讼时效为：

A.1999年1月10日

B.1999年1月5日

C.2000年1月10日

D.2000年1月5日 

11．遗赠扶养协议继承、遗嘱继承、法定继承的效力等级顺序是：

A. 遗赠扶养协议继承、遗嘱继、法定继承

B. 法定继承、遗赠扶养协议继承、遗嘱继

C. 遗嘱继、遗赠扶养协议继承、法定继承

D、遗赠扶养协议继承、法定继承、遗嘱继

12.我国担保法规定的担保法规定的，担保物权包括：

A.典权和抵押权 B.留置权、抵押权和质权

C.地上权和地役权 D.地役权、典权和质权

13．共有人对共有关系的性质发生争议，无法查明到底是按份共有还是共同共有时，应当推定为（ ）

A.按份共有

B.共同共有

C.个人所有

D.公共所有

14．下列财产的所有权只能为国家所有的是：

A.土地和矿藏

B.荒山、滩涂和河流

C.山岭、森林和水源

D.水源和矿藏

15．在债权人行使债权时，债务人根据特定事由，对抗债权人行使债权的权利是一种什么权利？

A．支配权 B．请求权 C．形成权 D．抗辩权

16．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、 脱落、坠落造成他人损害的，应当承担民事责任的是

A.所有人或者管理人

B.受害人

C.受害人和所有人共同

D.受害人和管理人共同

17．单务民事法律行为是指：

A.民事法律行为的一方当事人只负义务，而另一方当事人只享有权利

B.需要一方当事人的意思表示便可成立的法律行为

C.行为人双方都为一人的法律行为

D.长生的民事权利与义务单一的法律行为

18. 买方代理人和出卖人互相串通，抬高价金，由后者会给前者一定的回扣，这一行为的性质属于（ ）

A.欺诈

B.显失公平

C.恶意通谋

D.以合法形式掩盖非法目的

19．甲、签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，先丙履行债务的行为不符合合同约定，甲有权请求谁承担违约责任？

A.请求丙承担违约责任

B.请求乙承担违约责任

C.请求乙和丙共同承担违约责任

D.请求乙或者丙承担违约责任

20．某甲去世后共留下了4份遗嘱第一份是自书遗嘱；第二份是录音遗嘱，有单位领导见证；第三份是公证遗嘱；第四份是代书遗嘱。其继承人因4份遗嘱的内容不一致发生争执，根据法律规定，作为遗产继承依据的应是：

A.自书遗嘱

B.录音遗嘱

C.公证遗嘱

D.代书遗嘱

二、多项选择    

 31． 某日王某在公共汽车上发现一流氓正在对女乘客李某实施抢劫，王某挺身而出，在由歹徒的搏斗中深受重伤。对于王某的损害应有：    

A.加害人承担损害赔偿责任    

B.有受益人李某承担赔偿责任    

C.在加害人没有能力承担赔偿责任的情况下，受益人李某适当适当分担补偿责任    

D.在加害人没有能力承担全部赔偿责任的情况下，以公平责任的原则分担责任。    

E.该损害分担是属于无因管理之债    

 32．抵押权人的优先受偿权，表现在：    

A.在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿。    

B.在抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权。    

C.在抵押人破产时，抵押权优先于抵押人的一切债权，抵押权人，有别除权。    

D.顺序在先的抵押权优于顺序在后的抵押权。    

E.抵押权优于任何担保权。    

 33．股份质权的特殊效力主要表现在：    

A.出质人不得转让股份。    

B.出质人有分配盈余收取权    

C.出质人有股票代表物上的代位权。    

D.质权人有权占有和留置股票。    

E.质权人无议决权。    

34．善意取得的构成要件是：    

A.标的物既可以是动产，也可以是不动产。    

B.让与人须为无权处分动产的所有人。    

C.受让人须基于交易行为取得动产的占有且须支付对价。    

D.受让人受让财产时须为善意。    

E.受让人受让财产必须始终出于善意。    

35．债权产生的法律依据有：    

A.合同之债 B.无因管理之债    

C.侵权之债 D.不当得利之债    

E.公平责任之债  

三、简答题

36．用益物权的法律特征。 

37．代位继承与转继承的区别 

38．不当得利制度的构成要件 

39．无效民事行为的种类 

40．表见代理的概念及其构成要件 

　四、论述题 

41．侵权责任与违约责任的异同：

五、案例分析题

1、刘老汉早年丧妻，其下有三子：刘老大、刘老二、刘老三。在刘老汉的精心抚养下，三个儿子先后成年离家工作。刘老汉一直随着刘老二生活，但也经常到刘老大和刘老三家小住。1985年5月12日刘老汉亲笔立下遗嘱，说在其死后，老家的祖传房屋由刘老三继承，并经公证机关公证。1988年初，经检查发现刘老汉患有癌症。刘老汉住在刘老大家进行治疗。因老大侍侯周到，刘老汉便亲笔立下遗嘱，由老大继承其祖传的房屋，并有签名，注明的时间时1989年1月10日。1990年刘老汉的病情加重，由刘老二护送至老家，路上老二对刘老汉照顾的很好。刘老汉让老二把他抬到老家的乡政府，口述遗嘱，有乡秘书作记录，并在遗嘱上签名，注明年、月、日。遗嘱的内容是将祖传的房屋有老二继承。事情隔了不久，刘老汉不治身亡。兄弟三人处理完后事后，各拿出遗嘱要求继承祖传的房屋。

问：刘老汉的祖传房屋有谁继承？说明理由 

2、2002年2月26日的一天下午，小孩陈某（6岁）在路边玩耍，一不小心掉入路旁的下水道，造成“下颌粉碎性骨折，鼻骨骨折”等损害结果，花去医疗费近万元。经过调查发现，甲市为了整顿市容，美化环境，接受上级有关部门的检查，由市政公司把全市所有的下水道井盖进行更换。此下水道井盖在更换时有不明显的裂纹，由于新井盖已经用完，上级检查很快到来，施工人员认为此井盖不会影响适用，就没有更换新的。但在小孩掉入下水道的当天上午，该市红星厂的一辆超载汽车将井盖压塌，但工厂既没有告诉市政公司，也没有作任何示警标志。

问：小孩陈某受到的损害由谁承担赔偿责任？为什么？

参考答案及解析：

一、 单项选择题

 1、答案:C 

解析：本题涉及到民事法律事实的分类，引起侵权赔偿关系的法律事实是某厂司机的侵权行为；而引起财产继承关系产生的法律事实是甲的死亡，属于事件。 

 2、答案:D 

解析：本题主要考查对民事权利的分类。根据权利的作用，民事权利可以分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。形成权，是指权利人得以自己一方的意思的表示而使法律关系发生变化。这种主张抵消行为行使之后，就可以使法律关系发生变化，是一种形成权。 

3、答案：A 

解析：该题考查对连带责任的理解。合伙人对合伙债务承担连带责任。合伙人的约定只对合伙内部有约束力，不得对抗债权人。债权人可以要求任何一个债务人承担全部债务。 

 4、答案：C 

解析：本题主要考查对未成人法定监护人的顺序的掌握。我国民事法通则第16条对此作出了明确的规定。 

 5、答案：A 

解析：该题主要考查对宣告死亡申请人序列的掌握。宣告死亡第一序列的申请人没有申请人民法院宣告被申请人死亡的，后序列的申请人无权申请宣告死亡。另宣告死亡的案件不交纳诉讼费。 

 6、答案：B 

解析：根据司法解释：死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 

 7、答案：D 

解析：法人权利能力的范围大小由法律确认的法人章程规定，而非法律直接规定的。注意看清题干，“错误的是”。 

 8、答案：B 

解析: 根据司法解释，附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。人民法院在民事诉讼中，无权没收甲的赌博赢利或全部赌资资金，需要处理的应该由公安机关处理。 

 9、答案：B 

解析：本题考查的是对附条件的民事法律行为的理解。附条件的民事法律行为以条件成就的法律效力不同可以分为：延缓条件和解除条件。延缓条件又可分为肯定的延缓条件和否定的延缓条件。肯定的延缓条件是某一事实成就，民事法律行为生效。 

 10、答案：A 

解析：本题考查考生对我国民法通则第136条四种特殊案件诉讼时效的掌握。寄存财物被丢失或者损毁的诉讼时效为一年。从被知道或应当知道被侵权时开始计算诉讼时效。 

 11、答案：A 

解析：我国继承法规定：遗赠扶养协议的继承优于遗嘱继承，遗嘱继承的效力优于法定继承。 

12、答案：B 

解析：我国担保法规定的担保物权包括：留置权、抵押权和质权三种。 

13、答案：B 

解析：我国民法通则司法解释第８８规定：对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。 

14、答案：我国民法通则规定：土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等都可以为集体所有，也可以为国家所有。水库可以为集体所有，但水源只能属于国家所有，矿藏也只能为国家所有。 

15、答案：D 

解析：抗辩权，广义上是指对抗请求权或者否认他人权利主张的权利，狭义上仅指对抗请求权的权利。债权是一种请求权，对抗请求权的就是抗辩权。 

16、答案：A 

解析：我国民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、 脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 

17、答案：A 

解析：本题考查考生对单务民事法律行为的理解。B是单方法律行为，是形成权的表现形式。C是单一法律行为。 

18、答案：C 

解析：本题是考查考生对无效合同的几种形式。欺诈行为是由于一方的欺诈而是另一方产生重大误解，致使遭受重大不利的行为。该题不属于欺诈行为。  

 19、答案：B 

解析: 本题考查为第三人代位履行合同的昨儿承担。我国合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 

20、答案：C 

解析：根据我国继承法第20条规定：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。：

二、多项选择   

31、答案：ACDE   

解析：本题主要考查考生对公平责任原则的理解。本损害原则上由加害人赔偿，但是如果加害人没有赔偿能力或没有足够的赔偿能力，这是无因管理的受益人，应该从公平原则出发，由双方分担责任。   

 32、答案ABCD   

解析：本题主要考查考生对抵押权的理解。抵押权之所以是一种安全的债权的物权担保方式，正是优于它的优先权。但抵押权不能优先于留置权。故E不正确。   

 33、答案：ABCDE   

解析：本题主要考查考生对于权利质押效力的掌握。股份质权是考试重点，应该着重掌握。   

 34、答案：BCD   

解析：A不正确，因为善意取得的标的物必须为动产，不动产转让适于登记转让制度，也就不存在善意取得。E不正确，因为，善意取得只要受让人在受让财产时出于善意即可成立善意取得的主观要件。   

35、答案：ABCD   

解析：我国民法通则规定了四种债产生的根据即：合同之债 ；无因管理之债；侵权之债；不当得利之债。公平责任不是债发生的根据，而是无因管理之债分担的方式。故E不正确。   

三、简答题  

36、答：用益物权是从所有权分离出来的他物权，是指对他人所有的物使用和收益的权利。(2分) (1)用益物权是对所有权的行使有所限制的权利；用益物权人的权利也受到一定的限制，所以用益物权也称为限制物权。(1分)  

 (2)用益物权是非所有人基于法律、合同或其他合法途径而得取的权利，是对他人的财物享有的直接支配权。(1分)  

(3)用益物权是从所有权的权能分离出来的相对独立的他物权。(1分) (4)用益物权人依法取得占有、使用、收益的权利。(1分)  

37、答：代位继承是指被继承人的子女先于继承人死亡，死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。 转继承是指继承人在继承开始时，遗产分割之前死亡，其应继承的遗产继承份额转由他的合法继人继承的制度。  

(1)转继承与代位继承发生的事实根据不同。转继承是基于继承人后于被继承人死亡  

的事实而发生的。而代位继承则是基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。  

(2)转继承与代位继承的继承人的范围不同。转继承人是被继承人的一切法定继承人。而代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直  

系血亲。  

(3)转继承与代位继承适用的范围不同。代位继承只能适用于法定继承。而转继承既可以适用于遗嘱继承。  

38、答：不当得利的构成要件包括以下四个方面：  

(1)须一方收到利益，即一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。  

(2)须它方收到损失。这里的所谓的收到损失，是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极的损失，也包括消极的损失。  

(3)须一方受利益与一方受损失间有因果关系。所谓受利益与受损失间有因果关系，是指它方的损失是因一方的受益造成的，一方受益是它方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。  

(4)须无合法的根据，这是不当得利构成的实质性要件。  

39、答：无效的民事行为的种类，《民法通则》第58条规定了7种：  

(1)无民事行为能力的人实施的。  

(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的  

(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者使乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。  

(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的  

(5)违反法律或者社会公共利益的。  

(6)经济合同违反国家指令性计划的。  

(7)以合法的形式掩盖非法目的的。  

40、答：表现代理，又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人的名义与第三者的民事行为，但有足以使第三者相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与行为人实施民事法律行为的，该民事法律行为的后果有本人承担。  

构成表现代理具备以下四个条件：  

（1）行为人无权代理却以本人的名义为民事行为。  

（2）客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实。  

（3）行对人主观上无过错。  

（4）行为人与相对人所为的民事行为具备生效的要件。  ：

四、论述题

41、答：侵权民事责任和违约责任都是民事责任，但仍然存在着重大的差别。侵权民事责任和违约责任的区别主要有： 

1、 归责原则不同。违约责任一般采取无过错的责任原则，例外采取过错责任原则;而侵权民事责任则一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则和公平责任原则。 

2、 构成要件不同。构成违约责任，一般行为人主管上有过错为要件，违约金的交付及定金罚的适用不以其违约行为给对方造成的损失为要件；而构成侵权民事责任，行为人主管上是否须有过错，依其适用的归责原则的不同有所不同，但一定损害后果的存在是构成侵权责任的必要条件。 

3、 举证责任不同。在违约责任中，由于一般实行无过错责任原则，违约方只有证明具有法定的或者约定的免责事由才可免责；而在侵权的民事责任中，一般侵权行为的受害人有义务就加害人有无过错负举证责任，在特殊的民事侵权行为中，一般不受加害人对加害人有无过错不负举证责任，而且除法定的免责事由外，即使加害人举证证明自己没有过错也不能免责。 

4、 免责条件不同。在违约责任中，除了法定的免责条件以外，合同的当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况，但当事人不得事先约定免除故意或重大的过失责任。即使就不可抗力来说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。而在侵权的民事责任中，免责条件只能是法定的，当事人不得事先约定免责条件，也不对不可抗力的范围事先约定。 

5、 责任形式不同。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。而侵权的民事责任的形式有停止侵害、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等，违约责任主要是财产责任；而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产的责任。 

6、 损害赔偿的范围不同。在违约责任中，损害赔偿的责任只限于财产损害，不包括人身损害和其他的非财产损害，且当事人可以在合同中约定赔偿损失额，如果没有约定，赔偿额应相当于受害人因违约收到的损失，但是不得超过违约方订立合同时应当遇见到的违约可能造成的损失；而在侵权的民事责任中，损害赔偿责任的范围不限于财产损害，而且包括人身伤害既其他财产损害。不仅包括直接损失，也包括间接损失，且损害赔偿的范围时法定的，不能因当事人的事先约定而改变。 

侵权民事责任和违约责任的竟合是指行为人实施的某一违法行为，同时具有侵权行为和违约行为的双重特征，从而在法律上导致了侵权责任和违约责任的竟合：侵权责任和违约责任的竟合主要有以下几种： 

1、 合同当事人的违约责任行为，同时侵犯了法律规定的其他的强行性义务，如保护、照顾等附随义务或其他的法定的不行为的义务。违反合同约定的保密义务而致使他人的隐私权收到侵害等、 

2、 在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”。同时违约行为也可能造成侵权的后果。 

3、 不法行为人故意或者重大过失实施侵害他人权利并造成他人损害时，在加害人和受害人之间事先就存在着一种合同关系。这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定义务的违约行为。如在医疗服务合同中，因医生的故意或重大的过失造成病人的伤害或死亡。 

五、案例分析题

1、答：刘老汉的祖传房屋应由刘老三继承。理由如下： 

（1）本案因为刘老汉立有遗嘱，故适用遗嘱继承。 

（2）因为刘老三继承祖传房屋的遗嘱属于公证遗嘱，其他形式的遗嘱不能撤销或者变更。 

（3）由长子刘老大继承的祖传房屋的遗嘱，虽然也为有效的书面遗嘱，但是其前有公证的遗嘱，故不能作为继承的依据。 

（4）由刘老二继承祖传房屋的遗嘱，属于代书遗嘱。但由于立遗嘱时没有两个或者两个以上见证人在场见证并在遗嘱上签名，故不发生法律效力。 

2、答：红星工厂、市政公司和李某对小孩陈某承担赔偿责任。其中，红星工厂承担主要民事责任。理由是： 

（1）市政公司装置质量不合格的井盖，主观上由过错，其行为市陈某摔伤的原因之 

（2） 陈某8岁是未成年人，应有其监护人看管。陈某摔伤其监护人也负有一定的责任。 

 (3) 红星工厂超载汽车压塌井盖，但工厂既未告诉市政公司，又没有设置示警标志，是造成陈某摔伤的主要原因。承担主要的赔偿责任。